Dentro del universo de figuras en materia de derecho societario introducidas al ordenamiento jurídico colombiano en las últimas décadas, una de las más llamativas y estudiadas es la de la dministrador de hecho. En diversos fallos y conceptos la Superintendencia deSociedades ha analizado esta figura y, en esta labor, ha determinado ciertos criterios e indicios que pueden conducir a determinar que una persona funge como administrador de hecho en una Sociedad por Acciones Simplificada.
Es necesario precisar, tal y comose ha hecho por parte de diversos autores en múltiples escritos, que para queuna persona sea considerada como administrador de hecho deben presentarse lossiguientes elementos: 1. No estar nombrado administrador de una sociedadpor acciones simplificada, 2. Dicha persona (natural o jurídica) debeinmiscuirse en actos positivos de gestión, administración o dirección.
Bajo la mencionada figura, y enconsonancia con los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales a nivelinternacional, se unen en nuestro ordenamiento dos figuras: la del de factodirector y la del shadow director. La primera consiste fundamentalmente enaquella persona que, a pesar de no estar nombrado director, actúa como tal; yla segunda, se refiere a aquellos sujetos que influencian la toma de decisionesde los directores formales de manera determinante. En Colombia, por lo tanto, la injerencia en actos positivos de gestión, administración o dirección puede serdirecta o indirecta.
Así las cosas, resulta claro quela relevancia de esta figura radica en la extensión de los deberes yresponsabilidad de los administradores a aquellas personas que sean declaradascomo administradores de hecho, con la importante precisión de que en caso deser considerados y declarados por un juez como tal, la autoridad puedesancionarlos por incumplimiento de los deberes en la operación específica quese está analizando y sancionando. Esto implica que, a criterio de laSuperintendencia de Sociedades, no se les hacen extensibles las demás funciones genéricas propias de los administradores formales, tales como convocar a la Asamblea General de Accionistas, preparar los Estados Financieros de fin deejercicio o cumplir con las obligaciones tributarias de la compañía.
Finalmente, teniendo definidoslos alcances fundamentales de la figura, el aspecto esencial para considerarque la persona es un administrador de hecho consiste en determinar si seinmiscuyó en actos positivos de gestión, administración o dirección. Para esto,la Superintendencia de Sociedades ha mencionado algunos criterios de valoración que pueden facilitar la labor de identificación y acreditación de este elemento, algunos de estos criterios pueden ser: 1. La dirección de lasactuaciones de los administradores formales, 2. Ser reconocido por lasociedad como administrador, 3. Presentarse ante terceros comoadministrador, 4. Obligar a la sociedad a asumir obligacionesimportantes, 5. Adoptar o influenciar la toma de decisiones relevantes para la sociedad. (Sentencia No. 820-78 del 11 de agosto de 2017 y Sentencia 075549 del 26 de marzo de 2019).
Por Julián Segura, Abogado Cavelier Abogados
Fuente: Asuntos Legales de La República
